治理“伪 书”泛滥的法律思考 作者：未知     时间：2019-07-15    来源：互联网

目前的出版界对打击“伪书”的呼声很高，但相关的舆论宣传认为我国现行的出版法规及知识产权法尚不能对“伪书”做出违法解释。笔者认为不是这样。本文就“伪书”的两类现象，“伪作者”类和“伪书名”类，进行探讨，以期抛砖引玉得广大同仁的指正。

一

“伪书”的性质

“伪书”不等于是非法出版物。目前，很多“伪书”的内容都不会是格调低下、黄色淫秽或反动的，这就很难用“扫黄打非”来打击。

“伪书”是侵权的作品而不是盗版的作品。

英美法系中认为无论是侵权作品还是盗版、剽窃作品均不能得到著作权的保护，因为这二者是有区别的。虽然侵权作品建立在侵犯他人权利之上，但仍然包含侵权人本人的智力创造，是不能简单地等同于盗版物、剽窃物的。侵权作品因为是有权利瑕疵的作品，对侵权作品的公开利用属于侵犯他人著作权的行为，故其著作权不能主动行使。如果有第三人侵犯此权利瑕疵的作品的著作权时，其著作权人仍然可以有被动行使著作权的能力，具有对抗之能力。

“伪书”和盗版书是两个概念，盗版书还不能说是“伪书”。盗版是简单复制了他人智力创作劳动成果，其中不包含行为人的任何独创性智力劳动。盗版书是非法出版物，只能通过地下途径销售，售价不可能过高，制作相对粗糙，读者买的时候容易鉴别。

盗版是严重侵犯知识产权的行为，2004年12月22日开始施行的两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》中加大了对此种行为的刑法打击力度。而“伪书”建立在侵犯他人著作权的基础上(虽然侵权本人也确实为侵权物付出了创作性劳动)，其作品内容与被侵权作品不一样，而且通常通过合法的出版社出版，在正规的发行渠道发行。大书店争相进货并重点推荐，印数可观。

近年来商标假冒和盗版者大多在承担民事和行政责任，并没有被追究刑事责任。从国际社会看，重视运用刑法保护知识产权，几成世界性的趋势。许多国家把轻微的侵犯知识产权行为都视为犯罪，wto规则中的trips协议也要求各成员国把达到商业规模的侵犯知识产权行为纳入刑事司法程序制裁。整顿和规范市场经济秩序是当前经济工作的一个重点，也是法制建设中的一大艰巨任务。与对有形财产的侵害行为相比，侵犯知识产权的行为在智力成果产权价值不断提高的今天，更具有社会危害性，权利人自身受害、消费者受害、市场经济秩序受害。对于“伪书”销售量超过千万册的行为，仅属于严重的侵害知识产权的行为。可以依照《反不正当竞争法》规制，是否可依刑法来打击?笔者认为不能，按照罪刑法定原则，侵犯著作权罪中仅仅对制作、假冒他人署名的美术作品进行了明文规定，对其他文字作品即使违法数额再大，没有新的法规颁布以前，不能定为侵犯著作权罪。

二

“假作者”类“伪书”假借名人效应，在私自拼凑的并非名人创作的文字作品上标署名人姓名进行销售，假冒的是知名人士(publicfigure)的姓名，不仅仅是知名的作家。例如假冒中央人民电视台著名主持人王小丫进行署名的图书《一路欢歌》。

“伪作者”类“伪书”实际上是制作、出版、发行假冒他人署名的文学作品。“假作者”类“伪书”问题涉及到被侵权人著作权方面的财产权的损害，属于与著作权有关权益权属纠纷案件。

(一)冒用他人姓名为作者的行为是侵犯著作权的行为

“伪书”对被假冒人的姓名权或名称权的侵害是毋庸置疑的。一部作品假冒他人姓名发表，排除重名的情况，这是民法上的侵犯他人姓名权和对他人造成名誉损害的行为。本质上与著作权中的署名权是无关的，但是这种行为会造成了著作权人财产权的损害。

《中华人民共和国著作权法》第47条的条文中规定了8类侵犯著作权的行为。其中第8项对“制作、出售假冒他人署名的作品”的侵权行为所负的法律责任进行了具体的规定。在文字的表述上，此条的其他几项使用的是“复制、发行”，唯独此项的在文字表述上是“制作、出售”。同时，刑法在破坏社会主义市场经济秩序一章的第217条规定侵犯著作权罪是指以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。在对此条的理解中，有的同志认为，这种制作、出售假冒他人署名的作品的行为，实际上规范的是少量的、小规模的手工绘制行为。是有别于大规模的出版、复制、发行的商业行为的。

笔者认为，这种对第47条第8项的文字上的理解是对立法的误解，应当对制作、出售进行广义上的文字解释。依据最高法院对以特定人物经历为题材的自传作品著作权的权属问题的解释中讲到：那些未经过特定人物许可假冒他人的名义撰写其“自传”的行为，应当按照著作权法第47条第8项的规定以“制作、假冒他人署名的作品”行为来追究法律责任。可见，此类侵犯著作权的行为是包括复制、发行这种大规模制造伪书的商业行为的。对第47条第8项仅仅限于少量的小规模印制的行为是不妥当的。

由于对著作权法第47条第8项的规定是否可以就此理解众说不一，但民法通则中的人格权作为保护被侵权人的利益，其兜底条款。除了人格权及反不正当竞争法作为规制此类行为的兜底条款外，正确适用第47条第8项有着成文法上深远的法律解释意义。

(二)侵害著作权人的姓名权问题：

1、关于同名产生的侵权行为

一般来讲，同姓名是不构成对他人姓名权的侵害。相反，不容许他人取与自己相同或者强迫他人更改与自己相同的姓名，表面上是为了避免姓名权的冲突，实际上已构成对他人姓名权侵害。取与知名作家相同的名字，并在作品上进行署名的行为对购书读者的误导作用是显而易见的。对此现象应当以出版社的合理注意义务及避免造成混淆为原则，此外，对图书的版式设计应当避免与以往的此同名作家的相似。

(1)混淆原则(confusionstandard)与直接原因(directcause)

在实践中，有些出版书籍内容并非不健康、除了其作品的作者的署名与知名作家一样外，在书中并没有刊有知名作家的照片或与知名作家相关的书跋，原则上，这种同名的现象不能认定是对知名作家的姓名权的侵害，而且也不能以其写作风格极其相似来认定其为“伪书”。为正确处理好作品的署名是与知名作家同名的问题，应当以是否引起读者的“混淆”(confusion)为原则。在界定读者时应当将此读者以一个理性的人、一般的人的标准(reasonableperson)来判断。其购买此书是否因为误认为是知名作家所著，此书的署名是否对读者起了明显的误导作用。当然在这里也应当综合考虑署名在图书版式的设计是否有明显的突出使用的情况。[page]

此外，在对同名产生纠纷中，一些不法书商授意作者在其作品上标署与知名人士相同的姓名，并夸大进行虚假的宣传，如获得某某奖项、曾从业于某处等。虽然在书中没有使用原告的照片、肖像，但从书籍的外观中可以推断出是某知名人士所著。读者购买此书的直接原因(directcause)是此书籍的相关信息的有意误导。这种现象用《反不正当竞争法》来规制是适当的。

(2)无辅助的识别标准(unaidedidentification)

姓名包括人的姓、名、笔名、别名等，由于很多人都具有同样的姓名，所以在侵犯姓名权的诉讼中，必须证明此种使用的就是原告的姓名，其标署的姓名指向了他。“伪书”中在没有相关被盗用人的照片等，仅仅凭标署了知名人士的姓名，侵害其姓名权的主张能否得到支持?笔者认为，伪书中侵害姓名权的标准可用无辅助的识别(unaidedidentification)来判断。即只要有相当数量的一般水平的读者(reasonablereader)通过此书的外观文字信息(封面、封底、插页、序)就认定此书是此知名人士所著。而不用通过对此书的阅读之后进行判别，即不需用有辅助(aidedidentification)的识别方法。

盗用他人姓名、名称这种行为无论行为人的主观动机和目的如何，在过错形式上都是故意的，不存在过失的问题。就侵权人的主观方面有关过失或故意的举证责任规定举证责任倒置原则，受害人只需证明加害人实施了侵害行为就可推定其主观上是出于故意。

(3)出版者承担其对出版物的“合理注意”义务

出版者对于经过自己约稿、订立合同、编辑、出版发行的出版物，理应比他人的注意义务强，不尽到义务就表明其在经营中存在过错，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。

在解决“伪书”问题，尤其是冒充引进版图书时，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任。出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有比一般人更强的不侵犯他人著作权的注意义务。出版、制作者应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务进行举证。举证不能的推定为未尽到注意义务。

根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和书名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第48条的规定，承担赔偿责任。

(4)处理出版侵权出版物的出版者的过错责任原则。

就追究出版侵权出版物的民事赔偿责任时，需要认定出版者的主观过错，从出版者对其出版行为的授权、稿件的来源和署名、所编辑出版物的内容等方面，能基本上判断出行为人对自己的出版经营行为是否持有法律要求的谨慎、诚信义务。此外，有些出版者经过审查尽到了合理注意义务，著作权人也提不出其他的证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权，是否要追究赔偿以外的其它民事责任。基于我国与世界贸易组织的trips协议的精神，笔者认为应当依据民法通则第117条第1款规定，由出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任，不能直接承担民事赔偿责任。

不能说我国有关出版方面的法规对“伪书”没有规定。由于“伪书”是侵犯著作权的出版物。根据《出版物发行活动管理》第24条规定，任何组织和个人不得发行的出版物中包括侵犯他人著作权或者专有出版权的出版物。如果出版单位对“伪书”进行了发行，这首先应属于违规行为。

(三)就侵害肖像权行为在民法通则中的认识

民法通则第100条规定，“未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像”。但将其肖像放在书的封面或插页中，除了是一种以欺骗读者的手段进行“伪书”销售的行为外，较难将这种使用他人的肖像单独的认为是以营利为目的的使用。笔者认为，此条虽然强调须以营利为目的，但这并不意味着他人在不以营利为目的的情况下可以无条件地擅自使用公民的肖像而不引起任何法律责任。此条只是一个授权性的法律规范，以营利为目的的规定并不能看作是侵害肖像权民事责任的构成要件。排除法律规定的一些特别情况，如在新闻报道等情形下，对知名人士(publicfigure)的肖像的非商业使用等。使用他人肖像必须经本人同意。而且，这种使用并非仅仅包括商业的利用，还包括一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。

(四)关于借鉴美国知识产权法中形象权的建议

形象权是指人们对自己的身份及姓名、肖像等有进行商业性使用的权利。此种使用包括自己的商业性使用和许可他人的商业性使用。

形象权保护的是体现在自然人身份中的商业价值和禁止他人商业性地行使其身份，造成其经济上的损失。而“伪书”实际上是形式                    

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